RESOLUCIÓN DEL JNE SOBRE EL CASO FONAVI

A continuación algunos extractos de la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones recaída en el Expediente Nº 063-2005-REF, con fecha 21 de diciembre de 2007.

“La pretensión de la ANFPP debe ser canalizada a través de mecanismos de solución distintos al referéndum.

10.- En consecuencia con el fin abstracto antes mencionado, se deja expresa constancia que aun cuando determinadas demandas sociales o peticiones de grupo no pueden constituir materia de referéndum, por así prohibirlo la Constitución Política, ello no implica que las mismas no puedan ser eventualmente materia de atención a través de mecanismos distintos, incluyendo la atención del problema por parte de las autoridades u organismos competentes para encausarlos a través de canales de diálogo y concertación, especialmente en aquellos casos donde la vía jurisdiccional ordinaria o constitucional, no es la idónea para autorizar la realización de alguna acción prohibida por mandato de la propia Ley fundamental, ni para dejar sin efecto resoluciones dictadas en instancia final y definitiva por los órganos especializados consagrados por la Constitución Política.
En consecuencia, es importante reiterar que el JNE no ha merituado ni definido si la pretensión de devolución de aportes promovida por la ANFPP es o no legítima, sino que se limita a señalar, que la vía proceso electoral del referéndum no es idónea para dilucidar o discutir la misma.

11.- Principales argumentos de la presente resolución.

I) El Proyecto de Iniciativa Legislativa de la ANFPP, tiene naturaleza tributaria y presupuestal.- El propio TC, en un precedente que aún mantiene vigencia por no haber sido modificado con arreglo a Ley; e incluso en sus cuestionadas resoluciones, señaló que el FONAVI constituye un tributo [Expediente N° 001-1999-AI-TC]; como lo reconocen los señores Landa Arroyo y Mesía Ramírez en sus respectivos votos discordantes. A ello se agrega la reiterada doctrina especializada sobre la materia, y jurisprudencia del Tribunal Fiscal, que ratifican la naturaleza tributaria de las contribuciones al FONAVI.

La naturaleza tributaria de la Ley de Creación del FONAVI, Decreto Ley N° 22591 fluye de sus propios contenidos, como se aprecia de sus artículos 2° y 15°, siendo que además es claro al señalar la hipótesis de incidencia tributaria o hecho imponible, los sujetos pasivos y activos, así como al definir la relación jurídica tributaria, entre otros.

De otro lado, el contenido y formas de devolución de los aportes previstos en el proyecto de norma de la ANFPP, denotan que las mismas no podrían ejecutarse sin que ello incida en el Presupuesto Nacional de la República, por requerir la afectación de fondos públicos.

El mencionado análisis presupuestal, no ha sido efectuado por el TC; omitiendo realizar una aplicación integral del artículo 32° de la Constitución Política, aspecto que junto con el tributario resulta esencial y determinante para evaluar la procedencia de la solicitud de referéndum.

En consecuencia, por razones de índole estrictamente constitucional, este Colegiado considera que la vía idónea para resolver el pedido de la ANFPP, no es el proceso electoral de referéndum, porque la iniciativa legislativa contiene dos supuestos prohibidos por el artículo 32° de la Ley Fundamental: el carácter tributario y también presupuestal.

II) Las resoluciones emitidas por el TC transgredieron el debido proceso, en sus aspectos sustantivo y adjetivo.- El proceso jurisdiccional electoral desarrollado por el JNE, se enmarcó en el debido proceso; no existiendo razones de hecho ni de derecho válidas para que se proceda a su revisión. En tal sentido, la cita meramente referencial, tangencial y/o accesoria de un oficio de la PCM, no constituye en modo alguno la violación del debido proceso por parte del JNE, por cuanto se trató de un argumento totalmente secundario y, en los hechos, irrelevante.

En cambio, las resoluciones emitidas por el TC, en que se sustentan los diversos escritos de la ANFPP, adolecen de vicios e irregularidades de naturaleza material y procesal, los que determinan su nulidad absoluta. Así por ejemplo, han pretendido modificar y/o contradecir su propio precedente antes mencionado, donde concluyeron que el FONAVI sí era un tributo, sin contar con los 5 votos requeridos para ello, conforme a su reglamento normativo.

Del mismo modo, de los cuatro votos que suscriben el pretendido cambio de criterio, uno de ellos resulta realmente inválido, por haber sido emitido por un Magistrado que no estuvo presente en la vista de la causa, y que no se avocó al conocimiento de la misma, lo que atenta contra el debido proceso.

A ello se agrega, que los fundamentos en que sustentan el citado cambio de criterio, no son razonables. Así por ejemplo, si se atendiera la forma en que han analizado el denominado principio de legalidad, para hacerlo extensivo a otras situaciones análogas, podría conducir a resultados también equívocos, como justificar el mismo reclamo de devolución por parte de los empresarios aportantes al FONAVI, la devolución de la contribución a ESSALUD, reducción del IGV o impuesto a la renta, entre otras eventuales pretensiones semejantes.

III) Las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de amparo promovidos por la ANFPP contra el JNE, son inaplicables.- La indicada inaplicación constituye una consecuencia lógica producto de la trasgresión de principios y normas constitucionales básicos, invadiendo además con ello las competencias funcionales del propio Congreso de la República y del Poder Ejecutivo, quebrantando el equilibrio de poderes derivado de los límites al ejercicio del Poder dispuesto por la propia Ley Fundamental, entre otros numerosos vicios de nulidad por la forma y por el fondo incurridos en sus resoluciones, por lo que la inaplicación constituye una forma de salvaguardar el Estado Democrático y Constitucional de Derecho.

En efecto, aun cuando el TC sea el supremo intérprete de la Constitución, dicho rol debe ejercerse en el marco de sus competencias funcionales delimitadas por la Ley Fundamental, constituyendo un imposible jurídico que se atribuya la potestad de modificar, vía interpretación, el contenido sustancial de la prohibición contenida en el artículo 32° in fine de la Constitución, modificación que sólo procede en la forma prevista en el ya mencionado artículo 206° de la Carta Magna.

(...)

La contribución al FONAVI, constituyó un tributo.

100.- Este fondo fue creado por Decreto Ley Nº 22591 y fue exigible originalmente, tanto a trabajadores como empleadores; dispositivo que, en orden a modificaciones posteriores (Ley 26504 del 8 de junio de 1995), estableció como únicos sujetos pasivos del tributo, a los empleadores y, en su caso, a los profesionales independientes.

101.- El artículo 1° del citado Decreto Ley establece que el FONAVI fue creado

"[…] con la finalidad de satisfacer en forma progresiva la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país”.
102.- Se estableció así una obligación dineraria destinada a obtener los recursos para que el Estado pueda cumplir con uno de sus fines y cuidando de considerar como acreedor a un ente público, así como a los sujetos pasivos que deben satisfacer la prestación.

(...)

112.- En consecuencia, el carácter tributario de la obligación al FONAVI, de cargo de trabajadores y empleadores, viene dado no sólo por su propia naturaleza intrínseca sino también por expresa declaración del legislador y de la Administración Tributaria, en pleno reconocimiento de su carácter tributario, sea como contribución o como impuesto, con argumentos que tampoco han sido materia de análisis alguno por el TC en su cuestionado fallo [nota].

En cuanto al uso, eficiente o no, de los recursos captados por concepto de este tributo, o el cabal cumplimiento de los fines del mismo, no constituye objeto de análisis de la presente resolución, que se limita al análisis jurídico de la norma de creación del FONAVI, y sus complementarias; así como de la norma formulada por los peticionantes, en relación a las primeras.”

La Resolución completa puede verse en la siguiente dirección:

http://www.jne.gob.pe/archivos/260-2007-JNE.doc

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