Acto administrativo: Resolución de Consejo Directivo Nº 03-2019-CD/OSIPTEL.
Fecha de publicación: 23 de enero de 2019.
Extracto(s) de interés:
IV. ANÁLISIS
Con relación a los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente: [...]
4.2. Sobre la no aplicación de los criterios atenuantes de responsabilidad.
Conforme a lo establecido en el artículo 18º del RFIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad, entre otros, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa.
Con relación al cese la conducta infractora debe indicarse que el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, establece que en aquellos casos, que se contrate más de 10 líneas móviles, deberá efectuarse en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora utilizando el mecanismo del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado contratante.
Ahora bien, a efectos de acreditar que las contrataciones de servicios públicos móviles, incluidos los de más de diez (10) líneas a nombre de un abonado, serían efectuadas a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, AMÉRICA MÓVIL adjuntó la simulación del flujo de activación de una línea postpago, extraído directamente de su Sistema de Activaciones – SISACT. No obstante, dicha simulación no genera certeza que, en efecto, las contrataciones se efectúen mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, al ser únicamente una simulación y no la comprobación de contrataciones efectuadas mediante dicho mecanismo.
Por otro lado, cabe tener en consideración que de conformidad con el Calendario de Validación de Registro de Abonados Prepago por Biometría aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC (vigente desde el 04 de junio de 2016), el 8 de octubre de 2016 las empresas operadoras debieron proceder con la baja de los servicios públicos móviles, de abonados que tuvieran más de 10 líneas y que no hayan procedido con la validación de las contrataciones.
En ese sentido, a partir del mes de noviembre de 2016 no correspondía que se presenten cuestionamientos por supuestas contrataciones de más de diez (10) líneas móviles, toda vez que i) Las que hubieren sido efectuadas antes de dicha fecha tendrían que haber sido dadas de baja, y; ii) En virtud a lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las CDU, cualquier contratación posterior, tendría que haberse efectuado con el sistema de verificación biométrica de huella dactilar.
No obstante ello, de los Informes Nº 00001-GPSU/2017, Nº 00010-GPSU/2017, Nº 00029-GPSU/2017, Nº 00127- GPSU/2017, Nº 00066-GPSU/2018, se advierte que, desde noviembre de 2016 a mayo de 2018, se han presentado cuestionamientos de titularidad de servicios móviles prepago por presuntos abonados con más de diez (10) líneas móviles contratadas, ante AMÉRICA MÓVIL.
Dicha situación, evidencia un incumplimiento del uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, para contrataciones de más de 10 líneas a nombre de un mismo abonado, contraviniendo lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las CDU.
Cabe mencionar que, dichos informes se sustentan en la información remitida por la propia AMÉRICA MÓVIL, la cual incluso está referida a casos presentados de manera posterior a la entrada en vigencia del RENTESEG, en virtud al cual se generalizó la obligación de la validación de identidad mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, para todos las contrataciones servicios públicos móviles.
En tal sentido, AMÉRICA MÓVIL no ha cesado la conducta infractora, por lo que no corresponde la aplicación de dicho factor atenuante de responsabilidad.
Por otra parte, con relación a la reversión de los efectos derivados de la conducta infractora, debe indicarse que la opinión contenida en el Memorando Nº 00657-GSF/2017, no constituye un criterio que haya podido generar predictibilidad, en la medida que no está contenido en un acto administrativo, como sí lo son las Resoluciones Nº 217-2017-GG/OSIPTEL y Nº 278-2018-GG/OSIPTEL.
Así, este Consejo Directivo coincide con lo señalado por la primera instancia en dichas resoluciones, en el sentido que, para revertir los efectos derivados del incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las CDU, no basta con que las líneas ya no se encuentren bajo la titularidad de los abonados, dado que en este procedimiento se ha analizado la infracción consistente en la inobservancia del deber de utilizar el mecanismo del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado que contrate la undécima o número superior de servicios, y no el incumplimiento de la obligación regulada en el artículo 12-Aº del TUO de las CDU, relacionado con el cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago; acción que bajo dicho contexto (artículo 12-Aº) tendría sentido acreditar.
Adicionalmente, no debe perderse de vista que -aun en el supuesto que se considere que el dar de baja las líneas móviles contratadas implique la reversión de los efectos de la conducta infractora-, dicha situación no ha sido acreditada respecto de las 109,305 líneas móviles contratadas sin que se haya utilizado el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, a las que hace referencia la imputación de cargos efectuada con la carta C.00033-GFS/2017.
Por lo tanto, considerando que no obra en el expediente información que permita evaluar si AMÉRICA MÓVIL procedió a revertir los efectos derivados de la infracción, no corresponde la aplicación de dicho factor atenuante de responsabilidad.
4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima.
Por el Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima regulado en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades administrativas deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.
[...] Es de resaltar que, el Principio de Imparcialidad reconocido en el TUO de la LPAG es una expresión del Principio de Igualdad, que impone la prohibición a la administración pública de aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en situaciones fácticas de igual naturaleza.
En tal sentido, corresponde analizar cuál es el supuesto de hecho previsto en el artículo 18º del RFIS, para la aplicación de los factores atenuantes, así como determinar si, en el presente caso, existe una situación fáctica de igual naturaleza a la ocurrida en el Expediente Nº 0047-2016-GG-GFS/PAS, que conlleve a la reducción de la multa base en un 20%.
Sobre el particular, cabe mencionar que conforme a lo establecido en el artículo 18º del RFIS, los factores atenuantes, en atención a su oportunidad, tal como lo es la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, se aplican en atención a las particularidades de cada caso.
Ahora bien, con relación a la oportunidad de la implementación de la medida, de la revisión del presente expediente, así como del Expediente Nº 0047-2016-GGGFS/PAS, se advierte que, en ambos procedimientos administrativos sancionadores, la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora, se efectuaron antes de la presentación de los primeros descargos.
Cabe resaltar que el criterio de oportunidad no es el único criterio reconocido para aplicar los atenuantes de responsabilidad, sino también se debe tener en cuenta las particularidades del caso en concreto. No obstante, en la resolución impugnada no se evidencia que exista un argumento adicional, que la implementación misma de las medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora, para aplicar la reducción de la multa base en un porcentaje equivalente al 10%, tan igual como en el caso analizado en el Expediente Nº 0047-2016-GG-GFS/PAS.
En virtud a lo expuesto, en aplicación de los Principios de Predictibilidad y Confianza Legítima y de Imparcialidad, corresponde aplicar una reducción total de 20%, a la multa base de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora.
De este modo, corresponde modificar la multa de ciento treinta y seis (136) UIT a ciento veinte punto ocho (120.8) UIT.
Con relación a los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente: [...]
4.2. Sobre la no aplicación de los criterios atenuantes de responsabilidad.
Conforme a lo establecido en el artículo 18º del RFIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad, entre otros, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa.
Con relación al cese la conducta infractora debe indicarse que el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, establece que en aquellos casos, que se contrate más de 10 líneas móviles, deberá efectuarse en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora utilizando el mecanismo del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado contratante.
Ahora bien, a efectos de acreditar que las contrataciones de servicios públicos móviles, incluidos los de más de diez (10) líneas a nombre de un abonado, serían efectuadas a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, AMÉRICA MÓVIL adjuntó la simulación del flujo de activación de una línea postpago, extraído directamente de su Sistema de Activaciones – SISACT. No obstante, dicha simulación no genera certeza que, en efecto, las contrataciones se efectúen mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, al ser únicamente una simulación y no la comprobación de contrataciones efectuadas mediante dicho mecanismo.
Por otro lado, cabe tener en consideración que de conformidad con el Calendario de Validación de Registro de Abonados Prepago por Biometría aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC (vigente desde el 04 de junio de 2016), el 8 de octubre de 2016 las empresas operadoras debieron proceder con la baja de los servicios públicos móviles, de abonados que tuvieran más de 10 líneas y que no hayan procedido con la validación de las contrataciones.
En ese sentido, a partir del mes de noviembre de 2016 no correspondía que se presenten cuestionamientos por supuestas contrataciones de más de diez (10) líneas móviles, toda vez que i) Las que hubieren sido efectuadas antes de dicha fecha tendrían que haber sido dadas de baja, y; ii) En virtud a lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las CDU, cualquier contratación posterior, tendría que haberse efectuado con el sistema de verificación biométrica de huella dactilar.
No obstante ello, de los Informes Nº 00001-GPSU/2017, Nº 00010-GPSU/2017, Nº 00029-GPSU/2017, Nº 00127- GPSU/2017, Nº 00066-GPSU/2018, se advierte que, desde noviembre de 2016 a mayo de 2018, se han presentado cuestionamientos de titularidad de servicios móviles prepago por presuntos abonados con más de diez (10) líneas móviles contratadas, ante AMÉRICA MÓVIL.
Dicha situación, evidencia un incumplimiento del uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, para contrataciones de más de 10 líneas a nombre de un mismo abonado, contraviniendo lo establecido en el artículo 11-E del TUO de las CDU.
Cabe mencionar que, dichos informes se sustentan en la información remitida por la propia AMÉRICA MÓVIL, la cual incluso está referida a casos presentados de manera posterior a la entrada en vigencia del RENTESEG, en virtud al cual se generalizó la obligación de la validación de identidad mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, para todos las contrataciones servicios públicos móviles.
En tal sentido, AMÉRICA MÓVIL no ha cesado la conducta infractora, por lo que no corresponde la aplicación de dicho factor atenuante de responsabilidad.
Por otra parte, con relación a la reversión de los efectos derivados de la conducta infractora, debe indicarse que la opinión contenida en el Memorando Nº 00657-GSF/2017, no constituye un criterio que haya podido generar predictibilidad, en la medida que no está contenido en un acto administrativo, como sí lo son las Resoluciones Nº 217-2017-GG/OSIPTEL y Nº 278-2018-GG/OSIPTEL.
Así, este Consejo Directivo coincide con lo señalado por la primera instancia en dichas resoluciones, en el sentido que, para revertir los efectos derivados del incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las CDU, no basta con que las líneas ya no se encuentren bajo la titularidad de los abonados, dado que en este procedimiento se ha analizado la infracción consistente en la inobservancia del deber de utilizar el mecanismo del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado que contrate la undécima o número superior de servicios, y no el incumplimiento de la obligación regulada en el artículo 12-Aº del TUO de las CDU, relacionado con el cuestionamiento de titularidad de servicios públicos móviles bajo la modalidad prepago; acción que bajo dicho contexto (artículo 12-Aº) tendría sentido acreditar.
Adicionalmente, no debe perderse de vista que -aun en el supuesto que se considere que el dar de baja las líneas móviles contratadas implique la reversión de los efectos de la conducta infractora-, dicha situación no ha sido acreditada respecto de las 109,305 líneas móviles contratadas sin que se haya utilizado el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, a las que hace referencia la imputación de cargos efectuada con la carta C.00033-GFS/2017.
Por lo tanto, considerando que no obra en el expediente información que permita evaluar si AMÉRICA MÓVIL procedió a revertir los efectos derivados de la infracción, no corresponde la aplicación de dicho factor atenuante de responsabilidad.
4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima.
Por el Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima regulado en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades administrativas deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.
[...] Es de resaltar que, el Principio de Imparcialidad reconocido en el TUO de la LPAG es una expresión del Principio de Igualdad, que impone la prohibición a la administración pública de aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en situaciones fácticas de igual naturaleza.
En tal sentido, corresponde analizar cuál es el supuesto de hecho previsto en el artículo 18º del RFIS, para la aplicación de los factores atenuantes, así como determinar si, en el presente caso, existe una situación fáctica de igual naturaleza a la ocurrida en el Expediente Nº 0047-2016-GG-GFS/PAS, que conlleve a la reducción de la multa base en un 20%.
Sobre el particular, cabe mencionar que conforme a lo establecido en el artículo 18º del RFIS, los factores atenuantes, en atención a su oportunidad, tal como lo es la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, se aplican en atención a las particularidades de cada caso.
Ahora bien, con relación a la oportunidad de la implementación de la medida, de la revisión del presente expediente, así como del Expediente Nº 0047-2016-GGGFS/PAS, se advierte que, en ambos procedimientos administrativos sancionadores, la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora, se efectuaron antes de la presentación de los primeros descargos.
Cabe resaltar que el criterio de oportunidad no es el único criterio reconocido para aplicar los atenuantes de responsabilidad, sino también se debe tener en cuenta las particularidades del caso en concreto. No obstante, en la resolución impugnada no se evidencia que exista un argumento adicional, que la implementación misma de las medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora, para aplicar la reducción de la multa base en un porcentaje equivalente al 10%, tan igual como en el caso analizado en el Expediente Nº 0047-2016-GG-GFS/PAS.
En virtud a lo expuesto, en aplicación de los Principios de Predictibilidad y Confianza Legítima y de Imparcialidad, corresponde aplicar una reducción total de 20%, a la multa base de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora.
De este modo, corresponde modificar la multa de ciento treinta y seis (136) UIT a ciento veinte punto ocho (120.8) UIT.
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